Sopimaton menettely elinkeinotoiminnassa Paula Sailaksen sanoin

Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa annetun lain (SopMenL) yleislausekkeen mukaan elinkeinotoiminnassa ei saa käyttää hyvän liiketavan vastaista tai muutoin toisen elinkeinonharjoittajan kannalta sopimatonta menettelyä.

Rekisteröityjen yksinoikeuksien loukkaaminen sekä jäljittely, joka tapahtuu sopimattomalla tavalla ja hyvän liiketavan vastaisesti, ovat aina moitittavaa toimintaa SopMenL:n näkökulmasta. Kuitenkin, kilpailun kiristyessä ja oman erottamiskykyisen tavaramerkin luomisen tultua yhä vaikeammaksi, on entistä houkuttelevampaa pyrkiä hyödyntämään kilpailijan omalle tuotteelleen luomaa mainetta ja goodwilliä. Kilpailijan hyvää tavaramerkkiä lähelle tulevan merkin valinta on myös helpompi ja kustannustehokkaampi tapa saada kuluttajien huomio suuntautumaan omaan tuotteeseensa. Orjallisen jäljittelyn ja goodwillin hyödyntämisen sallittavuutta onkin perinteisesti puollettu markkinoilla, sillä ne lisäävät vaihdannan ja kilpailun toimivuutta.

Arvioitaessa, mikä on kiellettävää ja mikä sallittavaa orjallista jäljittelyä, oikeuskäytännöissä on yleensä, yksinoikeussuojan puuttuessa, edellytetty sekaantumisvaaran aiheutumista tarkasteltavien tuotteiden välillä. Eli arvioinnissa on kiinnitetty huomiota siihen, ovatko tuotepakkaukset erotettavissa toisistaan vai eivät. Lisäksi on katsottu, että loukkauksen kohteen tulee olla sillä tavalla riittävän omaperäinen ja tunnettu, että sillä on kilpailijoista erottuvia ominaisuuksia, joita voidaan ylipäätään jäljitellä. Täysin tavanomainen tai funktionaalinen tuote ei voi olla jäljittelyn kohteena.

Jäljittelyssä voi toisinaan olla kyse pelkästään toisen elinkeinonharjoittajan maineen ja goodwillin hyväksikäytöstä, jolloin edellä mainittua sekaantumisvaaraa ei edellytetä. Ruotsin marknadsdomstolenin oikeuskäytännöstä on Suomeenkin viime vuosina rantautunut ns. norkkimisoppi (renommésnyltning). Norkkiminen tarkoittaa toisen elinkeinonharjoittajan toimintaan, tuotteeseen, tunnukseen tai vastaavaan liittyvän maineen ja goodwill-arvon hyödyntämistä tavalla, joka ei aiheuta sekaannusvaaraa, mutta luo mielleyhtymän tuotteiden välille.

Sopimatonta menettelyä koskeva sääntely ja sen suhde muun muassa tavaramerkki- ja mallioikeuslakeihin on ollut esillä useammassa markkinaoikeuden (MAO) ratkaisussa erityisesti sen jälkeen, kun IPR-asiat keskitettiin 1.9.2013 alkaen MAOon. Mikäli kriteerit täyttyvät, jäljittelyyn on mahdollista puuttua vaatimalla markkinaoikeudessa samalla kanteella loukkaavan menettelyn kieltämistä sekä yksinoikeuden loukkauksen että maineen norkkimisen perusteella.